Bruno Wolf Bernardi

A Sociedade de Consumo Infantil e as Implicações Jurídicas da Regulamentação[1]

Bruno Wolf Bernardi[2]

Vitor Hugo do Amaral Ferreira[3]

SUMÁRIO: Introdução; 1 A Sociedade de Consumo Infantil; 2 A Psicologia e o Consumo Infantil; 2.1 A Hipervulnerabilidade da Criança enquanto Consumidora; 3 Regulamentação da Publicidade no Brasil; 3.2 Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária (CONAR) 4 Direito Comparado; 5 Análise da PSL 281/2012; Conclusão; Referências.

RESUMO

O presente artigo analisa as consequências da exposição do público infantil à publicidade e ao marketing abusivo, bem como expor posições jurídicas diversas do tema em questão por meio do direito comparado e pondo como foco principal a proposição da regulamentação no Brasil. É objeto verificar o PLS 281/2012, para tanto, utiliza-se o método de abordagem dedutivo, quanto ao método de procedimento optou-se pelo monográfico e comparativo. As técnicas de sedução das agências publicitárias e de marketing, tornaram-se questionáveis após a nítida comprovação das consequências da exposição precoce de crianças à publicidade, gerando estudos no ramo da psicologia, restando ao Direito o cargo de agente socializador da discussão, e buscando assim a proteção integral da criança, prevista na Consituição Federal de 1988.

PALAVRAS-CHAVE: direito do consumidor; vulnerabilidade infantil; publicidade; regulamentação.

ABSTRACT

This article analyzes the consequences of exposure of children to advertising and public abusive marketing as well as expose various legal issue positions in question by means of comparative law and putting the main focus of the regulation proposition in Brazil. It is object check the PLS 281/2012, therefore, we use the deductive method of approach, as the method of procedure we opted for the monographic and comparative. The seduction techniques of advertising and marketing agencies have become questionable after clear evidence of precoce consequences of exposure of children to advertising, generating studies in the branch of psychology, leaving the law office of socializing the discussion agent, and thus seeking the full protection of the child, pursuant to the Federal Constitution 1988.

KEYWORDS: consumer rights; vulnerability child; advertising; regulation.

INTRODUÇÃO

O mercado infantil envolve famílias, crianças e empresas que vendem seus produtos a tais consumidores. A importância da criança no mercado consumidor extrapola os produtos básicos que estão ligados à ela. Sua influência atinge desde a decisão aonde a família tirará férias, ao carro que esta irá adquirir. O mundo mudou, e com ele a família e a infância. Dessa forma, os pais demasiadamente atarefados dividem seu tempo entre obrigações para com os filhos e o trabalho; estes se sentem culpados pela própria ausência o que gera fator determinante para o consumismo extremo.

Dessa maneira, a publicidade a qual a criança é exposta necessita de maior atenção e estudo por parte tanto do âmbito jurídico quanto do âmbito psicológico, analisando as consequências da exibição de anúncios, comerciais de televisão e outras formas de publicidade de produtos à criança.

Entende-se que a consciência de vigilância da exposição da criança ao marketing abusivo é um trabalho coletivo. Diante disso surge a questão: há possibilidade de se caracterizar a publicidade abusiva em comerciais direcionados ao público infantil, diante disso quais as considerações sobre a regulamentação da publicidade direcionada às crianças?

Para isso o trabalho se estrutura a partir de três eixos principais, o primeiro visa analisar a sociedade de consumo infantil o segundo analisa a questão psicológica da linguagem informaldo consumidor infantil, e o terceiro traz à tona uma avaliação do tema por meio do direito comparado, bem como a análise do Código de Defesa do Consumidor, finalizando com o estudo do PLS 283/2012.

1 SOCIEDADE DE CONSUMO INFANTIL

Asociedade é uma sociedade consumista. Quando se fala em sociedade de consumo, têm-se que ter em mente de que consumismo vai além do fato óbvio de que todos os membros de uma sociedade consomem, mas sim, que todos os seres humanos consomem coisas desde os tempos mais remotos.

A sociedade de consumo em outros termos representa a sociedade que promove, encoraja e reforça a escolha de determinado estilo de vida e uma existência consumista bem como rejeita todas as opções culturais que são alternativas; ou seja, consumir é a porta de entrada para existir em uma sociedade globalizada.

O objetivo decisivo do consumo na sociedade não é a satisfação de vontades, desejos e necessidade, mas comodificação ou recomodificação do consumidor: mudar a condição dos consumidores á de mercadorias vendáveis. Por essa razão, passar no teste de consumidor é inegociável para ser admitido na sociedade que sofreu moldes do mercado. É precondição para relações de contrato que cria a rede de relacionamentos chama justamente de sociedade de consumidores.

Os membros da sociedade são eles mesmos mercadorias, e é o fato de serem mercadorias de consumo que os torna membros autênticos da sociedade. Fazer de si próprio uma mercadoria vendável é um dever individual, sendo assim, ser membro dessa sociedade de consumidores é uma tarefa amedrontadora e um esforço sem fim e difícil. (BAUMAN, 2008, p. 76)

Uma criança do século XXI está introduzida em um ecossistema de consumo tão gigantesco que toda experiência desse tema em épocas anteriores se torna inválida. No primeiro ano de vida, ela já está assistido os Tele-Tubbies, e sujeita a propagandas do Burguer King e McDonald’s. Com um ano e meio, as crianças já conseguem reconhecer logotipos e antes do aniversário de segundo ano de vida já está pedindo produtos de tais marcas. Segundo especialistas no tema, com três anos e meio de vida, as crianças já chegam a manifestas ideologias das marcas as quais são expostas, bem como qualidades e valores. Daniel Thomas Cook (2004, pg. 149) da Universidade de Illinois, resumiu a nova tendência da seguinte maneira:

As batalhas travadas sobre e em torno da cultura de consumo infantil não são menos do que batalhas sobre a natureza da pessoa e o escopo da individualidade no contexto do alcance sempre crescente do comércio. O envolvimento das crianças com as coisas materiais, e mídias, as imagens e os significados que surgem se referem e se emaranham com o mundo do comércio, são aspectos centrais na construção de pessoas e de posições morais na vida contemporânea.

Em uma sociedade de consumidores, todo mundo deve e precisa ser consumidor e tratar isto como vocação, bem como é dado por um direito e um dever humano universal sem exceção. Com isso, as crianças estão se tornando compradoras cada vez mais cedo. Quanto mais as crianças e jovens compram, mais suas escolhas e preferências influenciam nas decisões de compras dos pais. No mercado, essa situação é chamada ‘’mercado de influência’’, e de acordo com McNeal (1999, s/p), estima-se que menores entre 4 e 12 anos influenciaram fortemente a decisão de compra de 330 bilhões de dólares e indiretamente 340 bilhões em 2004. Ele crê que a influencia cresce a uma taxa de 20% anuais, partindo de um patamar de 1 trilhão de dólares sob a influencia de pré-adolescentes em 2002.

A influência das crianças se caracteriza por um conjunto de fatores que mudam o comportamento dos pais. As antigas gerações tinham ações consideradas atualmente muito autoritárias, por afirmarem que sabiam o que era melhor para suas crianças; Não é à toa o ditado ‘’as crianças devem ser vistas, mas não ouvidas’’, demonstrava que os pais tomavam decisões de compras para seus filhos. Em contrapartida os pais nascidos no pós-guerra, davam oportunidades aos seus filhos pois julgavam as decisões de consumos educativas.

Indo mais ao passado, estudos da pintura renascentista trazem uma perspectiva interessante para a compreensão do papel da criança na atual sociedade de consumo. Tais pinturas mostram crianças como mini adultos, participando de atividades hoje consideradas única e exclusivamente de adultos com desenvoltura. Elas bebem, comem, vestem roupas de adultos nessas representações; Importante destacar que os empresários do ramo do vestuário desenvolvem roupas de adultos para crianças, como roupas sociais e ternos, na verdade estão nada mais do que remetendo a um passado distante, com inegável apelo aos pais.

Atualmente o mercado de consumo infantil é composto por crianças de 0 a 12 anos, e tal segmento representa 20,5% da população brasileira, logo, 39 milhões de crianças. Segundo Cazzaroli (2011, s/p):

A publicidade direcionada ao público infantil sustenta esforços profissionais carregados de atrativos na sedução do consumidor infantil, um poder de persuasão e obtenção de reconhecimento junto ao universo infantil, pela intermediação de brinquedos, dos personagens infantis e da marca. Esses fatores despertaram nas empresas o interesse em produzir meios de consumo para o público infantil. Dados revelam que as crianças possuem dentro de seu núcleo familiar 70% das decisões de compra, e representam para as empresas fidelização de consumo para o futuro, tornando-as dependentes do produto. Houve a constatação de grande influência das crianças na compra de diversos produtos, especialmente alimentos 92%, brinquedos 86% e roupas 57%. No ano de 2000, 71% dos pais afirmavam sofrer a influência dos filhos na hora das compras. No ano de 2003, o índice subiu para 80% nesta pesquisa, com 38% influenciando fortemente na decisão. Na escolha da marca, 63% deles influenciam nas compras, sendo que metade das crianças com idade entre 07 e 13 anos influencia de maneira exagerada.

Na década de 1970, o chamado processo de socialização do consumidor começou a ser estudado. Ele tem ligação direta com os meios pelos quais um indivíduo adquire habilidades, conhecimentos e atitudes para um correto comportamento como ser consumidor. De maneira geral, a intenção dos pesquisadores é compreender como a criança cria sua habilidade de percepção diante dos significativos apelos sociais de produto, ou seja, como as pessoas entendem que a compra de determinados produtos ou marcas podem os ajudar a representar seu papel na sociedade. No caso do consumidor infantil não é simples entender as forças, entre elas a publicitária, que agem sobre a criança e desenvolvem nela a ideia de que a compra de aquele produto irá torná-la mais valiosa entre seu grupo social. (WARD, 1974, s/p)

A teoria da socialização do consumidor, foi planejada a partir de pensamentos teóricos propostos por autores como Vygotsky e Piaget, tendo como linha central o desenvolvimento infantil como consumidores. A palavra socialização vem da língua francesa e significa ‘’o fato de desenvolver relações sociais entre homens e nelas formas um grupo ou uma sociedade’’, logo, o processo em que os seres humanos se adaptam para se inserir corretamente na vida em grupo. Tal processo é interativo e necessário para que o menor e o grupo social onde ela está inserida consigam desenvolver a cultura. A criança ao nascer, não dá perspectiva ao seu grupo de como vai agir, mas com o passar do tempo ela aprenderá a se comportar de forma aceita dentro desse grupo. (LÓPES, 1995, s/p.)

No centro da teoria da socialização do consumidor, estão a relação da criança com seus pais, colegas, escola e até mesmo a mídia. Três processos ocorrerão para se transmitir ao menor o conhecimento necessário para esta se tornar um indivíduo desde já, consumidor. Assim divide Veloso, Hildebrand e Campomar (2012, pg. 34):

Processo de observação: a criança observará o comportamento daqueles á sua volta para identificar e compreender o que é aceito pelo grupo em que ela está inserida.

Processo de imitação: havendo observado o comportamento dos outros, a criança progride para a imitação desse comportamento. Esta é uma das ferramentas básicas de aprendizado da criança. Em alguns momentos ela imita comportamentos até mesmo sem saber o real significado deles, principalmente antes de completar 7 anos.

Processo de reforço: são oferecidos á criança incentivos ás ações bem realizadas e punições para as ações que não são consideradas adequadas naquele ambiente social.

Nesse contexto, é normal que uma das facetas mais importantes do processo de socialização infantil esteja vinculada ao consumo. No mundo moderno os indivíduos avaliam, julgam, e percebem as pessoas com base em suas posses. É possível entender a vida como um processo infinito de compra e consumo, afinal o que se faz ao longo o dia é comprar ou consumir o que se compra. Todos esses fatos demonstram importância de uma atenção direcionada ao público infantil no seu processo de socialização.

2 A PSICOLOGIA E O CONSUMO INFANTIL

Nunca houve tantas crianças no meio. Nos EUA por exemplo, existem 52 milhões de crianças menores de doze anos, a maior taxa populacional infantil do século; E para o meio publicitário e comercial, essas crianças representam lucro, grande influência sob os pais consumidores e o um grupo a ser capturado a todo custo pelos meios do marketing. Assim diz James U McNeal – Pioneiro de Marketing Infantil, no Documentário: CONSUMING KIDS - The commercialization of childhood - EUA, 2008, 66min. Direção: Adriana Barbaro, Jeremy Earp: ‘’O embrião do consumidor começa a se desenvolver no primeiro ano de existência. Crianças começam sua jornada de consumo na infância, e certamente merecem consideração como consumidoras nesse período.’’

Segundo a Associação Dietética Norte Americana Borzekowiski Robison, bastam apenas trinta segundos para uma marca influenciar uma criança, e é por dados como esse que o empenho de publicitários e marqueteiros em despertar a esses menores desejos ilimitados é tão grande, pois seu poder de compra e influência é imenso. (CRIANÇA, A ALMA DO NEGÓCIO – Brasil, 2008, 50min. Direção: Estela Renner)

Não resta importância se o comercial que passa no televisor é de casa, carro ou qualquer produto adulto, pois o marketing insere nesse meio atrativo às crianças como bichinhos de pelúcia, desenhos, brinquedos e até mesmo uma linguagem infantil; E isso porque hoje sabe-se que 80% da influência de compra dentro de uma casa, advém das crianças (PESQUISA INSTERSCIENTE – Outubro 2003).

Ao contrário dos pais, que por consequência do mundo globalizado, conversam e convivem com seus filhos esporadicamente, a publicidade conversa com estes diariamente, pois os televisores na maioria das vezes são sua melhor e mais duradoura companhia. Mas talvez a maior razão para o interesse dos marqueteiros nas crianças seja a quantia gasta pelos adultos devido à influência direta das crianças: o valor astronômico de 700 bilhões de dólares por ano, mais ou menos o equivalente das somas das economias dos 115 países mais pobres do mundo. (CONSUMING KIDS - The commercialization of childhood - EUA, 2008, 66min. Direção: Adriana Barbaro, Jeremy Earp)

De acordo com o psicólogo americano Abraham Maslow (s/d, pg. 47):

As necessidades fisiológicas, as necessidades de segurança, amor, respeito, informação, constituem, de fato, com frequência, inconvenientes para muitas pessoas, fatores de perturbação psíquica e geradores de problemas, especialmente para aquelas que tiveram experiências malsucedidas na tentativa de satisfazê-las e para aquelas que não podem contar agora com a sua satisfação.

Estudos relacionados ao consumo e psicologia mostraram relação direta entre a busca da satisfação de necessidades e o processo de decisão do que comprar, estabelecendo modelos de comportamento decisórios para o consumo. Segundo Samara e Morsch (2005, p. 27), especialistas em psicologia do consumidor, são seis os estágios do processo de decisão de compra e o primeiro deles está relacionado justamente ao reconhecimento da necessidade que segundo os autores ‘’ocorre quando o consumidor sente a diferença entre seu estado atual e algum estado necessitado.’’ Ou seja, entre a sensação atual da necessidade e o estado posterior de satisfação. Sendo assim, o consumo não está relacionado unicamente á satisfação de necessidades fisiológicas e racionais, mas também de afeto. Diz Eduardo Bittar (2010, s/p.), presidente da Associação Nacional de Direitos Humanos:

Umberto Eco trabalha muito bem isso em sua obra Tratado Geral de Semiótica, quando diz que um bem material […] é mais do que aquilo que ele funcionalmente representa. E é nesse mais que está a mais valia do consumo. Porque vou pagar mais por um carro mais feroz? Certamente, não vou usar todo esse motor. Mas esse carro é sinal de status social, por isso é necessário adquiri-lo.

Ser consumidor não é apenas possuir, mas é estar. Possuir determinados produtos é estar no mundo, é ser visto melhor, ouvido melhor, ser levado em consideração… existir; E é por esse viés que a publicidade leva ao consumismo.

‘’Olha como ele fica atento ao desenho! Parece que está entendendo tudo…’’ É isso que ouve-se de muitos pais ao perceberem bebês antes inquietos, hipnotizados diante de uma TV, e atualmente ela tem cada vez mais contato com a telinha. Por isso, deve-se questionar se a exposição precoce de crianças á meios de comunicação populares como a TV, trazem mais benefícios ou malefícios no desenvolvimento das crianças. Pesquisa publicada na revista Pediatrics, afirma que cada hora passada na frente da televisão aumenta em média 10% da chance de que a criança desenvolva a síndrome do déficit de atenção. A Sociedade Brasileira de Pediatria também orienta os pais a não deixar que crianças desse idade assistam TV e alerta que os ‘’problemas de disturbio de atenção ocorridos em crianças de 7-8 anos têm sido descritos em crianças expostas á televisão antes dos 2 anos de idade.

Os reflexos da exposição adiantada de crianças à publicidade presente nos meios de comunicação, além de inegavelmente gerar transtornos de atenção e déficits, gera ainda problemas de aceitação, exclusão, podendo gerar até depressão. Crianças de classes baixas são bombardeadas com a mesma publicidade que crianças de classes A e B, despertando na criança a vontade de possuir tal produto. Acontece que muitas vezes os pais não possuem poder de compra, quando o produto se trata de algo exageradamente caro, e esta situação gera na criança não só revolta mas trauma, pois ela é regida por desejos e não é racional, não tem potencial para entender a situação. No que diz respeito aos grupos de consumo, a criança que acaba por não poder possuir aquilo que os amigos tem, também sofre. Assim diz Clóvis de Barros Filho em entrevista ao documentário Criança – A Alma do Negócio:

Você tem um grupo de crianças e os seus membros definem […] um filtro de entrada, uma espécie de passaporte de ingresso no grupo, e esse passaporte […] que outrora talvez já tenha sido muito mais certa habilidade para jogar queimada, certa capacidade de contar piada, hoje, essa condição de pertencimento está como nunca determinada pela possibilidade de ostentar uma lancheira, uma mochila, um tênis e assim por diante.

Os pais que negam muitas vezes o que a criança deseja, são postos como maldosos e infelizes, devido á influencia direta da publicidade nas suas cabeças. Em contra partida temos o chamado ‘’poder da reclamação’’, onde as crianças ganham o que desejam pelo excesso de repetição da reclamação do ‘’não’’, assim sendo, os pais acabam cedendo ás vontades.

Segundo um dos maiores estudiosos do desenvolvimento infantil, o psicólogo Jean Piaget (1896 – 1980), crianças da faixa etária de 2 a 7 anos, apresentam determinadas necessidades que podem ser exploradas pelas empresas: necessidade de estímulo, de amor e carinho, de segurança, autonomia e poder. Essa necessidade estímulo está ligada diretamente com e energia que as crianças de tal idade possuem, e a sua ânsia por explorar o mundo, buscar e aprender coisas novas. Elas querem muitos brinquedos, filmes, ou jogos que lhes estimulem. A necessidade de amor e carinho, é observada através da ligação que elas tem com animais de estimação e até mesmo de pelúcia.

A necessidade de segurança, implica com que a criança ainda não assista determinados filmes e programas, pois estes podem assustá-las de alguma forma. Até um filme tranquilo como Procurando Nemo, pode ter esse efeito, pois até o ambiente escuro do próprio cinema contribui para isto. Por fim, a necessidade de autonomia e poder é compreendida pela atração das crianças por estrelas do esporte e super-heróis, pois elas se baseiam naquele modelo visto e planejam controlar aquele mundo. (VELOSO, HILDEBRAND E CAMPOMAR, 2012, pg. 23)

2.1 A HIPERVULNERABILIDADE DA CRIANÇA ENQUANTO CONSUMIDORA

Quando um adulto adentra o supermercado, ele tem a capacidade de escolha consciente sobre aquilo que quer comprar e se pode pagar, isso dado a todos os conhecimentos adquiridos pelo anos de vida. Claramente, não seria a mesma coisa se uma criança adentrasse o mesmo ambiente, fascinada pelas cores, pelos lindos produtos ao alcance de suas mãos e sem o mínimo senso consciente de decisão e vulnerável diante de todo aquele mundo. Segundo Artoni (2014, s/p.):

O estudo da vulnerabilidade do consumidor tem ganhado relevância nos estudos acadêmicos em geral e, em específico, nos de marketing. Ele se insere no contexto das investigações das implicações sociais de práticas mercadológicas, tanto para os consumidores como para a sociedade, movimento que permeia os estudos no campo de marketing desde a década de 60 e que tem atribuído às ações de marketing responsabilidades pela melhoria do bem-estar social, cobrando das empresas e seus gestores ações que gerem mais direitos e poderes aos consumidores, e que reduzam práticas predatórias, tais como as de empréstimos abusivos a pessoas de baixa renda e a elevação da obesidade em crianças.

O inciso I do art. 4º do CDC, diz que o consumidor é vulnerável. Isso significa “que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo” (NUNES, 2009. Pg. 129.) Segundo Claudia Lima Marques, vulnerabilidade significa “uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção” (MARQUES, 2010, pg. 87).

Nota-se que legalmente o consumidor é vulnerável da relação de consumo, o que agrava mais ainda a condição da criança, sendo esta hipervulnerável. Mas a hipervulnerabilidade da criança diante da publicidade deve passar pela análise do processo de aprendizagem da própria, sendo assim, se advém três teorias de grande destaque da área: A comportamentalista, ‘’que fundamenta-se de que a aprendizagem é consequência dos estímulos ambientais, tendo o reforço e a repetição como principais fatores’’; A cognitivista, onde ‘’há dois tipos de aprendizado: assimilação e acomodação. O processo de aprendizado por assimilação dá-se quando o aprendiz já possui estruturas que possibilitam reconhecer a comunicação recebida e assim lhe dar significado. Já no aprendizado por acomodação o aprendiz passa por uma mudança estrutural em suas crenças e atitudes, uma mudança interna. Esse processo é pautado nas experiências do indivíduo perante o meio ambiente’’; e por fim a humanística, que ‘’preconizava que a aprendizagem é compreendida em sentido mais amplo, que vai além do processo de ensinar, mostrar ou compartilhar conhecimento’’. (PATRIOTA E FARIAS, 2013, s/p.)

De todas as teorias, a que goza de maior sucesso é a teoria cognitivista de Jeans Piaget, que divide em estágios o desenvolvimento da criança, explicando assim o porquê da relação frágil entre crianças e a publicidade. O primeiro é o estágio sensório motor, que se põe do nascimento até os dois anos de vida da criança, onde esta se conecta com o mundo através de ações e movimentos; O segundo é o estágio pré-operatório, que de dá dos dois anos até meados dos 6, onde a criança cria a capacidade de se fazer existente no mundo através de imagens e palavras, mas é entre os três e quatro anos em que ela cria interesse pelo que é lúdico e fantástico, e é facilmente influenciada pelos meios de comunicação, instigando o consumo. Ana Marta Meira (2003, s/p) diz que:

[...] as crianças, ao brincar, situam-se na dimensão do sonho, do devaneio, como Freud apontava. Hoje, estes sonhos encontram-se marcados pelas imagens e palavras que conformam sua vida na promessa da felicidade em um biscoito, do prestígio em uma Barbie, da feminilidade em salto da Carla Perez, da masculinidade de um Dragon Ball, fazendo com que traços que seriam singularizados pela história familiar e cultural passem a sê-lo pela via das marcas do objeto, artificial e fragmentado.

É desse maneira que a publicidade influencia o desenvolvimento cognitivo da criança, antecipando valores da vida adulta e se utilizando do seu poder ilusório a fim de estimular o consumo desenfreado. Já no estágio pré-operatório concreto, dos sete aos onze anos de idade, a criança cria a capacidade inicia processos reflexivos e já entre a relação de causa e efeito das coisas. Nessa mesma época surgem as noções de moral, e os pais são substituídos por ídolos e mitos, e é desse forma em que a criança novamente se torna hipervulnerável diante da publicidade. Por fim, o estágio operatório formal, que é a partir dos 12 anos, a criança já possui capacidade de questionar, compreender as situações e criar conceitos. Para Patriota e Farias (2013, s/p.):

a criança possui características singulares que a tornam vulnerável. Assim sendo, faz-se necessário um posicionamento dos meios de comunicação diferente do atual, que deturpa a visão da criança acerca da sociedade em que está inserida. Esse modelo impõe uma iniciação precoce da “educação” para o consumo, que possui a construção de valores pautada no reconhecimento do indivíduo através de suas posses de produtos, excluindo aqueles que não possuem acesso aos bens de consumo. Dessa maneira, ao invés de ser precocemente inserida no mercado consumidor, a criança deveria ser tratada como indivíduo ainda em desenvolvimento, o qual necessita que em cada etapa desse seja respeitado seu ritmo e suas peculiaridades.

3 REGULAMENTAÇÃO DA PUBLICIDADE NO BRASIL

O rol dos direitos e garantias fundamentais presentes na Constituição Federal possui explícita proteção à criança, ao adolescente e ao consumidor, no artigo 5o, XXXII[4] e no 227[5], onde o Estado se compromete em promover a defesa do consumidor, bem como dever deste, da família e da sociedade assegurar à criança direitos como saúde, educação, cultura, respeito, liberdade, dignidade, e coloca-la à salvo de toda forma de exploração, dignidade, violência, crueldade e opressão.

No Decreto nº: 99.710/1990 – Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, se estabeleceu um novo paradigma de proteção à infância e à adolescência, onde se determina que as crianças e adolescentes são sujeitos de direitos titulares da chamada proteção integral. Tal documento fora ratificado pelo Brasil em 1990, assim com obteve grande ratificação pelo mundo. Por ter sido ratificada pelo Brasil essa Convenção integra o ordenamento jurídico brasileiro e suas determinações têm força jurídica vinculante, devendo ser respeitadas pelas autoridades e pela sociedade brasileira.(INSTITUTO ALANA, s/p, 2005)

Tanto a Lei nº: 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que estabelece medidas concretas para a garantia dos direitos de crianças e adolescentes, como a Lei nº:8.0788/1990 –Código de Defesa do Consumidorr (CDC), fundamental legislação que regulamenta as relações de consumo, falam em proteção á criança e segurança a valores importantes para um desenvolvimento saudável. O artigo 30[6] do Código de Defesa do Consumidor determina que toda a informação ou publicidade que seja: ’’suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e veículos oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor.’’

Significa que o que fizer parte da publicidade deve ser integralmente cumprido pelo anunciante porque fará parte do contrato a ser estabelecido entre o fornecedor e o consumidor. A esse respeito, Claudia Lima Marques (2006, pg. 464): observa que: ‘’a oferta no CDC nada mais é, portanto, do que um negócio jurídico’’, e que:

qualquer informação ou publicidade veiculada, que precisar, por exemplo, os elementos essenciais da compra e venda – ‘res’ (objeto) e ‘pretium’ (preço) –, será considerada como uma oferta vinculante, faltando apenas a aceitação (‘consensus’) do consumidor ou consumidores em número indeterminado

Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin (1999, pg. 227) ressalta: ‘’Esse princípio, estampado no art. 30, apesar de inserido na seção da oferta, aplica-se igualmente à publicidade. Ou melhor, abrange todas as formas de manifestação do marketing.’’

O artigo 36[7] do Código de Defesa do Consumidor prevê o princípio da identificação obrigatória da mensagem publicitária, significa que a publicidade deve ser facilmente compreendida como sendo publicidade pelo público-alvo ao qual se destina. A ideia é proteger o consumidor para que ele não seja enganado e para que tenha o direito de receber a informação de forma clara e precisa. Nas palavras de Claudia Lima Marques (2006, pg. 529):

O princípio da identificação obrigatória da mensagem publicitária, instituído no art. 36, tem sua origem justamente no pensamento de que é necessário tornar o consumidor consciente de que ele é o destinatário de uma mensagem patrocinada por um fornecedor, no intuito de vender-lhe algum produto ou serviço. Este princípio serve, de um lado, para proibir a chamada publicidade subliminar, que no sistema do CDC seria considerada prática de ato ilícito, civil e mesmo penal.

O artigo 37[8] do Código de Defesa do Consumidor proíbe a publicidade enganosa ou abusiva. No § 1º desse dispositivo, o CDC explica que a publicidade enganosa é “qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário” que seja inteira ou parcialmente falsa ou que, por qualquer outro modo – inclusive por omissão (§ 3º) –, seja capaz de induzir em erro o consumidor “a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”. Claudia Lima Marques (2006, p. 538) diz que: ‘’parâmetro para determinar se a publicidade é ou não enganosa deveria ser o ‘observador menos atento’, pois este representa uma parte não negligenciável dos consumidores e, principalmente, telespectadores.’’

E define a publicidade abusiva (2006, pg. 539): ‘’é, em resumo, a publicidade antiética, que fere a vulnerabilidade do consumidor, que fere valores sociais básicos, que fere a sociedade como um todo’’

Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin (2009, pg. 299 e 300) fala à respeito da publicidade que é dirigida às crianças, consumidores extremamente vulneráveis:

A noção de que o consumidor é soberano no mercado e que a publicidade nada mais representa que um auxílio no seu processo decisório racional, simplesmente não se aplica às crianças, jovens demais para compreenderem o caráter necessariamente parcial da mensagem publicitária. Em conseqüência, qualquer publicidade dirigida à criança abaixo de uma certa idade não deixa de ter um enorme potencial abusivo.

Por tais razões que as crianças consideradas menores de doze anos, não compreendem as mensagens publicitárias de maneira parcial e estarão sempre tendo a sua deficiência de julgamento e de experiência exploradas pela publicidade. (INSTITUTO ALANA, s/p., 2005)

O Código de Defesa do Consumidor ao trazer a previsão da publicidade abusiva, art. 37, § 2º, não traz um conceito específico de abusividade, apenas demonstra um caráter exemplificativo. A publicidade que discrimina, que incita a violência, explore o medo ou superstição e se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança ou que induza esta a se comportar de forma prejudicial à sua saúde.

A publicidade imperceptível aos olhos do consumidor é antiética e desrespeitosa ás regras de concorrência leal em relação ao consumidor. O marketing abusivo é aquele que caracteriza vulneração de direitos fundamentais afetando direitos inerentes à personalidade e violação de direitos básicos pela exploração de fraquezas humanas. Fere a sociedade como um todo, transmite exploração direta ou até mesmo opressão do consumidor e não causa danos ao patrimônio.

As crianças, não são partes da relação de consumo, são constantemente alvos das campanhas de publicidade, que se aproveitam da vulnerabilidade e podem passar uma ideia de desrespeito direto aos valores que informam o sistema de normas no qual elas estão. Na condição de seres humanos em desenvolvimento, as crianças devem ser protegidas pelo Estado, conforme demonstra a Constituição da República em seu artigo 227, que determina um dever geral de proteção da sociedade, da família, que é assegurado também pelo artigo 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Apesar dessa regra de proibição da publicidade que se aproveita da ingenuidade dos menores, não existe ordenamento jurídico brasileiro, regras específicas sobre o tema, cabendo ao que julga identificar o abuso no caso concreto. Este é o posicionamento por exemplo do Instituto Alana, que é uma organização sem fins lucrativos que trabalha para encontrar caminhos transformadores que honrem a criança.

A criança não tem capacidade de distinguir o final do programa de televisão e o início da publicidade. Para elas, a publicidade acaba sendo uma continuação do programa, dessa maneira qualquer coisa que o marketing oferecer a esta, será observado como enredo do filme. Dessa maneira a criança consumidora torna-se indefesa diante dos pedidos da publicidade e portanto tornando-se suscetíveis aos efeitos, que explora sua vulnerabilidade.

Umas das questões mais relevantes a serem tratadas sobre o tema da publicidade abusiva direcionada á criança é o aumento da obesidade por meio do consumo, instigando exageradamente o aumento do consumo de alimentos extremamente calóricos e pobres em fontes de fibras, nutrientes e vitaminas. Existem vários projetos de lei em todo país, nos quais se debate a limitação e regulamentação da publicidade direcionada ao público menor de 12 anos de idade, justamente pelo motivo da forte apelação dos meios de comunicação por meio de agências publicitárias para aquisição de comidas regadas de gorduras e açúcares, pois o consumo exagerado pode levar a malefícios para a saúde. Além da vulnerabilidade óbvia das crianças, os pais também se sentem pressionados a adquirir tais produtos para agradar os filhos.

É importante porém, a dosagem e cuidado dos pais da publicidade que se direciona aos seus descendentes. Políticas públicas devem ser feitas para educar as crianças a consumir racionalmente, bem como campanhas educativas que incentivem a prática de exercícios físicos. A fim de evitar interferência extrema do Estado e da livre iniciativa, é necessário se estabelecer critérios de fiscalização da publicidade abusiva que se dirige aos menores, de maneira clara, com rigor. No Brasil, a autorregulamentação se mostrou ineficaz para efetivar a proteção. As decisões do CONAR não insuficientes e não tem forma de norma, bem como não se vincula os agentes de mercado, mas somente signatários do sistema. Além disso não se pode multar, obrigar e fiscalizar anunciantes, o que torna a regulamentação jurídica de fato extremamente necessária. (INSTITUTO ALANA, 2005, s/p.)

O CDC, prevê um controle articulado pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor que é composto pela Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON), por órgãos federais, estaduais, distritais e municipais por entidades civis de defesa do consumidor, pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário, além dos Procons e Anvisa, que fiscaliza a rotulagem de produtos submetidos a vigilância sanitária. Não há contudo, normas especialmente feitas para a publicidade feita para os menores, que dificulta por exemplo a fiscalização pelos Estados. O tratamento específico das matérias em relação ao horário da veiculação publicitária é essencial para o controle também específico. A publicidade dada como ilícita, abusiva, ou enganosa, é considerada segundo o CDC, uma infração, posto que é proibida.

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

(...)

§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Ao cuidar da questão no dispositivo, o legislador resguardou valores importantes a serem considerados ao se estabelecerem relações de consumo. Assim comenta Suzana Maria Federighi (2009, pg. 236):

Basicamente, a novidade introduzida pelo Código de Defesa do Consumidor consiste em evitar tudo que oprime ou explora o consumidor, toda a malícia ofensiva a direitos fundamentais da pessoa humana, todo atentado a valores essenciais da convivência social e das próprias pessoas em seus elementos substanciais à vida e à segurança. A publicidade abusiva é aquela que está em dissonância com os valores sociais daquele mercado de consumo.

Um exemplo recorrente é o da publicidade dirigida a crianças, onde brinquedos têm mobilidade própria, o que seria impossível. Percebe-se que o elemento fantasioso estará quase sempre presente na publicidade, mas deve estar inserido de forma que não apresente nuances ao produto ou serviço que alterem suas características básicas e influenciem na decisão do consumidor de adquiri-lo num limite acima do tolerado ou chame a atenção em razão dos defeitos da publicidade veiculada.

O tema tratado pelo artigo 56, que mostra as sanções administrativas para as infrações de normas do Código de Defesa do Consumidor, entre elas contrapropaganda, que tem como objetivo ‘’fulminar a força persuasiva a publicidade enganosa ou abusiva, mesmo após a cessação de sua veiculação.’’ (BENJAMIN, 2004, s/p)

A contrapropaganda, no artigo 60, vai ser imposta quando o fornecedor incorrer em publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do artigo 36 e seguintes parágrafos, logo, quando houver uma violação. Estes dispositivos estão inseridos no Capítulo VII que cuida das sanções na esfera administrativa. Com tudo, ali em tal descrição, em virtude da ausências de sansões destinadas especialmente a publicidade ilítica, é dado uma sansão mais genérica. Exemplifica Renata Pozzi Kretzmann (s/a, pg. 179):

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao julgar um caso de publicidade enganosa em que foi ofertado o serviço de um advogado que na verdade não exercia atividades no local indicado, determinou a imposição de contrapropaganda, obrigando o fornecedor a divulgar as informações de maneira correta na mesma forma, frequência, dimensão e no mesmo veículo, local e horário em que foi divulgada a propaganda tida como enganosa. (TJRS, Apelação Cível nº 70037131430, Sexta Câmara Cível, Relator Des. Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, Julgado em 12/07/2012)

O artigo 38[9] do Código de Defesa do Consumidor diz que para fins de constatação da prova no âmbito da publicidade, sempre haverá sua inversão, devendo o fornecedor produzir a prova sobre a veracidade e correção do informado na mensagem publicitária.

A resolução 163/2014[10] do Conanda -Conselho Nacional dos Diretos da Criança e do Adolescente, dispõe sobre a abusividade do direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica à criança e ao adolescente.

3.2 CONSELHO NACIONAL DE AUTOREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA (CONAR)

No Brasil, algumas empresas já recebem multas do PROCON: Sucos Del Valle (R$ 37 mil), Editora Abril e Banco Panamericano (R$ 323 mil) e Dr. Ortker (R$ 105 mil). Tais empresas foram multadas pois fizeram uso da vulnerabilidade das crianças a fim de vender exacerbadamente produtos com baixo teor nutricional. Os profissionais da publicidade e a legislação já reconhecem que é necessário ter atenção diferente para o público infantil.(INSTITUTO ALANA, 2005)

O artigo 37[11] do Código Brasileiro de auto-regulamentação Publicitária Código e Anexos, trata da relação das empresas de propaganda com a criança.

Apesar da abrangência de algumas sugestões do CONAR, adesão das empresas aos preceitos apresentados não é tão significativa. São vários exemplos de propagandas em meios de comunicação que ferem os princípios desse artigo. Não obstante, é necessária a regulamentação jurídica em forma de lei da questão da publicidade, pois, a ausência dessa regulamentação colabora para que as empresas não sejam coerentes na hora de fazer sua publicidade e seu marketing.

4 DIREITO COMPARADO

A discussão sobre a regulamentação da publicidade dirigida ao público infantil possui uma visão antagônica: de um lado as crianças são postas como inocentes a serem protegidas do mercado publicitário, e ao mesmo tempo são atingidas pelo amor paterno que é dado através de bens desejados. A atuação dos pais ou responsáveis na vida da criança, segundo estudiosos, influi diretamente no seu desenvolvimento cognitivo.

Baseado nisso vê-se uma série de países criando legislação que regule a publicidade destina ao público infantil, uma vez que se é reconhecida cada vez mais a interação da criança com o mundo cibernético, portando ao mundo do consumo. Essa atitude não é fruto apenas do maravilhoso marketing que as agências promovem ao público infantil, mas também ao fato dos pais estarem cada vez mais ocupados com o trabalho e recebendo salários menores.

Nesse sentido, as medidas legislativas variam de intensidade conforme os sistemas jurídicos internacionais. O que cooperada para esta variação no controle, são fatores em parte econômicos, mas principalmente pela influência dos meios publicitários na vida da criança. Pode-se relatar exemplos dessas medidas que acontecem tanto compulsoriamente como facultativamente, em nível geral ou de auto-regulamentação, em vários sistemas jurídicos de diversos países, como forme de contribuir para o enriquecimento do debate do tema na sociedade brasileira, a fim de proteger o menor, dado como vulnerável a determinadas práticas publicitárias.

Na França, existe o chamado Conséil Supérieur de L’ Auidiovisuel, que é responsável pela regulamentação; Em caso de descumprimento das normas, tem-se sansão de multa até dissolução da emissora nos casos mais graves. Também, a utilização de imagem de pessoas menores de 16 anos com fins publicitários é altamente controlada. No ano de 2012, o mesmo conselho escreveu uma Carta de Proteção a crianças perante as mídias. Como ensina Cláudia Lima Marques (2014, pg. 96) a classificação da publicidade é feita em 5 categorias:

entre 6h e 22h30min só podem ser veiculados programas liberados para a crianças menores de 12 anos de idade (categorias I e II). Outrossim, o merchandising e a publicidade subliminar são proibidos.

O marketing infantil não pode prejudicar os menores, não se pode incitar diretamente a criança a comprar produto ou serviço, nem convencer seus pais a compra-los, como diz o Decreto de 27 de março de 1992. Ainda na legislação francesa, ensina Igor Rodrigues Britto ( s/a, s/p)

Utilizando as designações "criança" e "adolescente", a legislação francesa coincide, em parte, com a legislação portuguesa, porém abrange algumas questões mais específicas ao delimitar as razões que podem levar o publicitário a utilizar menores em sua campanha. Além da obrigatoriedade de somente se utilizar crianças e adolescentes como intervenientes em mensagens publicitárias que tenham relação direta com produtos destinados a esse público, a legislação francesa incide, também, sobre o conteúdo dos diálogos, que devem ser naturais e situarem-se num contexto familiar.

Na Itália, a regulamentação é muito equivalente á da França, também sendo a publicidade controlada por um órgão semelhante ao CSA, o Garante, ou Autoritá per La Garanzie nelle Comunicazione, que controla o meio impresso e audiovisual. O Decreto 425/91 estabelece que a publicidade televisiva não deve (MARQUES, 2014, pg. 97):

a) Incitar diretamente os infantes a adquirir um produto ou serviço, valendo-se de sua inexperiência e credulidade;

b) Incitar diretamente os infantes a persuadir seus pais ou outra pessoa a adquirir um produto ou serviço;

c) Valer-se da particular confiança que as crianças depositam em seus pais, professores ou outras pessoas;

d) Mostrar, sem motivo, infância em situação perigosa;

Na Alemanha, em decorrência de influências européias, existe norma expecífica geral, que considera a publicidade dirigia as crianças como violação da concorrência e ainda mais restritiva para canais do estado. Já a questão da regulamentação é mais complexo, sendo o controle de emissoras de rádio não centralizado e exercido por cada um dos estados de acordo com especificidades. (MARQUES, 2014, pg. 97)

Como na Itália e na França, o anúncios também não podem ser dirigidos diretamente ás crianças e nem gerar influências relativas á compra e os comerciais não podem se utilizar de personagens de confiança das crianças e nem exibir os jovens em situações de perigo. (MARQUES, 2014, pg. 97)

Na Inglaterra, existem mais um órgão de controle, sendo o principal o British Broadcasting Commission, que assegura programação decente e de ‘’bom gosto’’. Já o Independent Television Commission (ITC) controla emissores privadas e norteia critérios e padrões definidos por um código. E por fim, o Board of Governors, controla valores como o pluralismo, e deontologia, a qualidade e a diversidade da programação. O TV Advertising Standards Code , apresenta umasessão sobre publicidade dirigida á criança; Neste a criança é a menor de 15 anos, mas existe opinião diferente para os maiores de 12, tendo em conta a experiência da criança. No 7.1 estão as práticas consideradas pressão para a comprar, pressão abusiva, presença de crianças como apresentadores e interatividade com resposta direta. Em suma, resume Cláudia Lima Marques (2014, pg. 99):

Os anúncios não devem exortar as crianças a comprar ou pedir para que outras pessoas comprem o produto ou serviço anunciado; nenhum anúncio pode conduzir crianças a acreditar que se elas não possuírem ou usarem algum produto ou serviço anunciado elas serão inferiores, de algum modo, ás outras crianças ou suscetíveis a serem desprezadas ou ridicularizadas; nenhum anúncio deve levar a criança a comprar produtos ou serviços por correio, telegone ou e-mail de forma direta. Ainda há regras proibindo publicidades que causem dano moral físico e condenando o buylling.

Ainda, o chamado TV Advertising Standards Code prevê em seu artigo 7.2.1: ‘’as publicidades não devem recomendar ou pedir que as crianças comprem ou peçam seus pais ou outros para comprar, evitando assim, o surgimento de conflitos familiares pelos insistentes apelos dos mais jovens.’’

Na Áustria, a proteção é muito parecida com a alemã, por meio de regras de concorrência que vedam a publicidade muito direta á criança. Na Bélgica, Luxemburgo e Noruega a publicidade antes e posteriormente a programas para crianças é proibido. Na região flamenca da Bélgica é proibida a publicidade infantil e qualquer anúncio publicitário durante os cinco minutos que antecedem programas infantis; na Alemanha, os programas infantis não podem ser interrompidos por publicidade, enquanto que na Dinamarca proíbe-se a interrupção dos programas infantis por anúncios publicitários, ainda que cinco minutos antes ou depois do programa.(MARQUES, 2014, pg.100) Na Grécia, ensina Igor Rodrigues Britto (2009, s/p.):

é ilícita qualquer publicidade televisiva sobre brinquedos entre as 7 horas e as 22 horas (FROTA, 2006, p.51), horários em que há audiência dos menores e que, comumente, não estão sob a guarda dos pais. O Canadá, de uma forma mais permissiva, também regula a publicidade dirigida às crianças durante o horário da programação televisiva infantil, limitando a quantidade de publicidades de um determinado produto a uma vez a cada meia hora, não podendo cada uma dessas publicidades exceder o tempo de quatro minutos.

Na Dinamarca, personagens de programas infantis não podem fazer parte de publicidades. Na Suécia, foi proibido o marketing á criança menores de 12 anos em televisão e rádio. Na Finlândia, a oferta direta ao menor é proibida. (MARQUES, 2014, pg. 99).

Nos EUA, existe restrições de horário para o marketing infantil foram aprovados, em 1990, pelo Children’s Television Act e implementadas dois anos depois, modificando-se em 1996. Diante dessa modificação determinou-se que o tempo máximo das propagandas dirigidas ao público menor de 12 anos seria de 10,5 minutos por hora, aos sábados e domingos; e 12 minutos durante dias de semana. Também houve a necessidade de diferenciar anúncios e programas. A doutrina atual porém diz-se unânime que tais regras são insuficientes. (MARQUES, 2014, pg. 99)

5 ANÁLISE DA PLS 281/2012

O Projeto de Lei do Senado 281/2012 faz alterações no Código de Defesa do Consumidor (CDC), inclusive no que diz respeito à publicidade infantil, sugerindo uma redação capaz de assegurar os direitos da criança, protegendo-a frente aos apelos de consumo a ela direcionados. O Projeto modifica o artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor, que fala sobre a publicidade enganosa e abusiva e atualmente tem a seguinte redação:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

§ 3º Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

A nova redação, proposta pelo projeto, prevê a criação de dois incisos no parágrafo segundo, especificando o que caracteriza a publicidade abusiva:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2º É abusiva, dentre outras:

I - a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança;

II - A publicidade dirigida à criança que promova discriminação em relação a quem não seja consumidor do bem ou serviço anunciado, contenha apelo imperativo ao consumo, estimule comportamento socialmente condenável ou, ainda, empregue criança ou adolescente na condição de porta-voz de apelo ao consumo.

§ 3º Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

Com a redação antiga, partindo de uma interpretação sistemática de nosso ordenamento, que considera Constituição Federal, Estatuto da Criança e do Adolescente e Código de Defesa do Consumidor, conclui-se que a publicidade dirigida ao público infantil já é considerada abusiva e no contexto da hipervulnerabilidade da criança enquanto consumidora, projeto traz sugestões para a tutela legal destas; Atualizando dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, tratando do comércio eletrônico e à distância, pode-se incluir uma norma que também trata de situações prejudiciais á criança. Texto sugerido:

Art. 45-B: Parágrafo Único: É abusiva a publicidade e a oferta dirigida a crianças, assim como as atualizações e modificações de produtos e serviços já contratados, por telefone, SMS ou email ou qualquer outro meio similar à distância ou eletrônico.

Um pouco da dificuldade encontrada por pais e educadores em controlar o conteúdo veiculado pelos meio de comunicação é o excesso de informação e os meios disponíveis para a viabilização desse acesso. Tal complexidade é definida por Edgar Morin (1921) como ‘’fenômeno quantitativo, capaz de grandes interações e interferências’’, e isso atenta para o grau de complexidade em orientar as crianças enquanto consumidoras.

Essa redação sugerida do artigo 45-B encontra como base o UK ITC Code Of Advertising Standards and Pratice do Reino Unido, e é demonstrada pelos jogos gratuitos ao alcance de crianças nos meios eletrônicos, onde a criança se torna vulnerável diante do momento de atualizações automáticas sem a devida presença de um adulto para esclarecimentos. No mesmo sentido o novo parágrafo do artigo 45-B, complementaria o artigo 37, parágrafo 2º do CDC, e integraria os deveres previstos no artigo 33, ‘’do fornecedor que usa o meio eletrônico ou à distância de não tornar as crianças brasileiras targeting de suas ofertas publicitárias, as chamadas ofertas diretas ou publicidades infantis, que a criança aceita com um click’’. (MARQUES, 2014, pg. 106)

Tal norma seria um avanço significativo dentro do ordenamento jurídico brasileiro ao afirmar a noção de hipervulnerabilidade da criança, principalmente no que se trata no meio de novas mídias e espaços de comércio eletrônico que o PLS 281/2012 tem como objeto. Há de se notar que a publicidade tem direta ligação com o superendividamento das famílias, assim no PLS 283/2012 parece haver espaço para tratar do tema. A norma sugerida pelo Instituto Alana vários outros experts durante o processo parlamentar, seria:

Art. 45-G. É abusiva a publicidade e a oferta direta dirigida a crianças que:

I – incitar diretamente as crianças a comprar ou persuadir seus pais ou outra pessoa a adquirir um produto, serviço ou crédito;

II – incitar diretamente as crianças a adquirir um produto e serviço, especialmente a crédito, valendo-se da sua inexperiência ou da confiança que depositam em seus pais, professores ou outras pessoas.

Parágrafo único. É proibida toda a publicidade infantil que insinuar conduzir crianças a acreditar que se elas não possuírem ou usarem algum produto ou serviço, serão inferiores ás outras crianças ou suscetíveis a serem desprezadas ou ridicularizadas, especialmente se dirigida a crianças de 7 anos.

A criação desse artigo partiu do direito italiano e do direito britânico, onde o foco central é consumo, o crédito responsável e refletido. Na Itália, o Decreto 425 anula completamente a citação de crianças para aquisição de bens, produtos ou serviços, sempre lembrando que isso está diretamente ligado a inexperiência desta. Igualmente, o mesmo decreto veda que a publicidade ensine a criança a usar o seu poder de persuasão sob os pais, assim como com professores. Nessa mesma linha ITC Code of Advertising Standarts and Practice, do Reino Unido, veda a instigação da publicidade à compra diante das crianças, e avançou ao proibir que anúncios transmitam mensagens capaz de interferir na formação da personalidade e do caráter das crianças; Fora complementada a legislação, proibindo a publicidade a insinuar que a criança será inferior ou ridicularizada se não tiver tal produto. Assim, diz Cláudia Lima Marques (2014, pg. 107):

A novidade aqui é o controle mais estrito da publicidade até 7 anos. A regulamentação direciona especial atenção aos menores de 7 anos de idade, reconhecendo-lhes maior vulnerabilidade. E nossa legislação guarda plena harmonia com esta previsão, haja vista que artigo 54, IV, do ECA estabelece que: ‘’É dever do Estado assegurar à criança e aos adolescente: IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.’’ A leitura desse dispositivo legal identifica que o início da socialização e da capacitação da criança com o ensino fundamental obrigatório, vida de regra, ocorrerá após os 7 anos de idade. A promoção de ‘’conceitos ou ideias’’ está prevista na própria definição de publicidade comercial contida no artigo 8º do CONAR. Nesse sentido, mostra-se necessária a proteção especial das crianças menores expostas à publicidade.

As sugestões para a tutela legal das crianças consumidoras no Brasil, sujeitas a publicidade abusiva dirigida à elas, foram enviadas ao Senado Federal por meio da PLS 283/2012, mas também destaca-se a PLS 282/2010, que procura acrescentar mais um parágrafo ao artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor, dispondo que toda publicidade que instigue a criança a levar um padrão de vida alimentar diferente do saudável, especialmente a consumir alimentos que contenham altos níveis de açúcar, gordura, sódio, e quantidades insuficientes de nutrientes, deve ser considerada abusiva. Marques e Bertoncello (2014, pg. 108) comentam que esse aspecto da publicidade infantil também mereceria análise, mas talvez o CDC não fosse o local apropriado, mas sim o ECA.

No Projeto de Lei ao Senado 283/2012, encontrava-se outra norma que modifica o artigo 37:

Art. 37. (...)

Parágrafo 2º É abusiva, dentre outras:

I – a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, e aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança;

II – A publicidade dirigida à criança que promova discriminação em relação a quem não seja consumidor do bem ou serviço anunciado, contenha apelo imperativo ao consumo, estimule comportamento socialmente condenável, ou ainda, empregue criança ou adolescente na condição de porta-voz de apelo ao consumo.

Tal norma se justifica:

Acresce, por esta relatoria, norma sobre publicidade e oferta dirigida a criança seguindo os modelos do direito comparado, em especial do Direito Italiano e do Reino Unido. O Art. 227 da Constituição Federal de 1988 assegura prioridade absoluta às crianças, evitando o assédio de consumo, que em muitos países é proibida (na Noruega e Suécia a publicidade dirigida a menores de 12 anos é proibida), assim como o bullying publicitário e que as crianças sejam usadas para fomentar o superendividamento de suas famílias. Estas normas demonstram a preocupação em educar financeiramente as crianças e evitar publicidade infantil agressiva que hoje vemos em nosso país.

O artigo 227 da Constituição Federal, considerado norteador para as regras subsequentes relativas a publicidade infantil, antes mesmo do surgimento do tema em questão, já previa a proteção da criança em diversas áreas. Percebe-se portanto, que a proteção da criança enquanto individuo hipervulnerável, deve ser feita de maneira integral, porém, no levando a necessidade de criar norma específica à respeito do marketing abusivo.

CONCLUSÃO

A partir de um estudo da formação da sociedade de consumo infantil, da publicidade, do marketing, e do poder de influência que ambos possuem sob a criança, bem como as consequências diretas de sua exposição precoce à propagandas, podemos concluir que ao contrário dos países citados na legislação comparada, o Brasil ainda possui uma lacuna de proteção à criança nesse quesito, que pretende ser preenchida pela PLS 283/2012.

É indiscutível a importância de regulamentar a publicidade no Brasil e inseri-la de vez no ordenamento jurídico, mas a arma mais poderosa que se têm para defender às crianças consideradas hipervulneráveis, ainda é a educação. Auxiliando estas a entender, compreender e refletir sobre o funcionamento da publicidade e do marketing, cria-se consumidores com senso crítico sobre o seu papel na sociedade. Quando cresceram, estas crianças já terão ciência dos meios os quais as empresas e a publicidade, se utilizam para conquistar e influenciar, e poderão analisar as suas próprias necessidades de consumo.

Por tudo que se têm feito, por tudo que se têm observado e estudado por profissionais de várias áreas, à respeito das consequências inegáveis da exposição precoce das crianças à publicidade e ao marketing, a busca por um Estado que respeite e honre os direitos de se crescer de maneira saudável, fomenta tal tema que engloba todos os setores da sociedade que possuem a responsabilidade e tem o trabalho de proteção da criança. O debate social sobre as técnicas comunicacionais e mercadológicas, é o ponto alto para o avanço da proteção integral da criança, já previsa na Contituição Federal de 1988, em seu artigo 227.

REFERÊNCIAS

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CONSUMING KIDS - The commercialization of childhood - EUA, 2008, 66min. Direção: Adriana Barbaro, Jeremy Earp